商标执法与保护 | 冒充注册商标行为查处要点

《商标法》第九条第二项规定，商标注册人有权标注“注册商标”或者注册标记。冒充注册商标行为与规定相悖系“无权利”的使用行为，扰乱了正常商标管理秩序。本文拟以具体案例，梳理查办冒充注册商标行为的查处要点。

办案部门在监督检查时发现当事人在其经营的产品上标注有“展鸿 ®”字样及图商标。经调查，该商标为当事人在中国香港注册。经在国家知识产权局查询，当事人未获得“展鸿 ®”字样及图商标在中国大陆的注册授权，且尚无其他市场主体获得 该商标的注册授权。当事人行为满足冒充注册商标的构成要件，经核对经营票据及库存情况，当事人的违法经营额为48646.5元，办案部门依据《商标法》第五十二条的规定，责令其限期改正，并作出罚款的行政处罚。

违法经营额是当事人承担商标违法行为法律责任的基础 , 但《商标法》和《商标法实施条例》均未对违法经营额给出明确的概念。执法实践中冒充注册商标的违法经营额计算应参考《商标法实施条例》 中关于侵犯注册商标专用权行为的计算方法，即“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下 列因素:（一）侵权商品的销售价格 ；（二）未销售侵权商品的标价 ；（三）已查结侵权商品实际销售的 平均价格 ；（四）被侵权商品的市场中间价格 ；（五）侵权人因侵权所产生的营业收入；（六）其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”同时我们应注意刑事 执法领域的“非法经营额”，两者含义较为接近。关于违法经营额的认定和计算应参考《关于办理侵犯 知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“非法经营额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按实际销售的价格计算。制造储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。” 具体到本案，经办案部门查阅当事人销售票据、库存情况后，按照不同情形综合计算出本案违法经营额，经当事人确认后，最终认定为48646.5元。 

修订后的《行政处罚法》中规定“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”该规定不仅增加了“没收违法所得”的规定，还在设定处罚种类基础上对“没收违法所得”赋予了新的解释。《商标法》中对冒充注册商标的违法行为未规定没收违法所得的罚则，执法实践中如果当事人产生了违法所得，办案部门是否必须依据 《行政处罚法》予以没收？即根据普遍认知的“任何人不得因违法而获得利益”的原则。为解决实践中的争议，近期国家市场监督管理总局拟出台的《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（第二次征求意见稿）中规定“罚则中无非法所得内容的，视为违法所得无法计算，认定为无违法所得。”但该办法未出台前，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》依然有效。因本案立案时， 新《行政处罚法》尚未正式实施，遵循“从旧兼从轻” 的法律适用原则，本案未没收当事人的违法所得。

近年来，得益于市场主体知识产权意识的提升，知识产权部门政策法规宣传的到位，冒充注册商标案件逐年减少。知识产权部门应更多关注商标的深层次保护，充分发挥职能优势，加强商标的保护力度，拓宽保护广度，挖掘保护深度。