商标案例：一波三折，商标VS字号，“一招鲜”商标长期使用证据不足，索赔失败！
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2021-07-06 11:51:16
商标专用权与字号权均是依法定程序获得确认的权利，两者之间是平等、独立的，无权利强弱以及大小之分。但在实践中，比较常见的是企业字号被诉侵犯了他人的商标权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项明确规定：“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。例外，如果企业字号是登记在注册商标核准注册日之前的，即使字号权人使用的企业字号可能存在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定所涉及的情形，商标权人也无权限制他人使用登记在先的企业字号。
浙江省高级人民法院
民事判决书
（2021）浙民再34号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：杭州市下城区一招鲜酒家，经营地址浙江省杭州市下城区东新路 995号。
经营者：方旭明。
委托诉讼代理人：陈国江，浙江星韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈丽，浙江星韵律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：谭灿飞。
委托诉讼代理人：刘杰，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人 ：庄圆圆，北京大成（杭州）律师事务所律师。
再审申请人杭州市下城区一招鲜酒家（以下简称一招鲜酒家）因与被申请人谭灿飞侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙 01 民终 4889 号民事判决，向本院申请再审。本院经再审审查后，于 2021 年 1 月 14 日作出（2020）浙民申 4884 号民事裁定提审本案，于同年 1 月 29 日再审立案，依法组成合议庭，并于同年 3 月4 日公开开庭进行了审理。再审申请人一招鲜酒家的委托诉讼代理人陈国江、陈丽，被申请人潘灿飞的委托诉讼代理人刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一招鲜酒家申请再审称：1. 一招鲜酒家使用被诉侵权标识“一招鲜”与涉案商标不构成近似商标；2. 商标法意义上的商标近似是指混淆性近似，对尚未实际使用或显著性弱、知名度低的商标，应给予相匹配的保护强度。谭灿飞受让涉案注册商标后未使用该商标，涉案商标没有知名度，故申请人使用被诉侵权标识不会造成相关消费者混淆；3. 判断字号与商标使用冲突造成消费者混淆误认应以侵权行为发生时的相关事实为依据，一招鲜酒家与谭灿飞提供服务方式不同，且一招鲜酒家没有将“一招鲜”刻意突出使用，并无攀附他人商誉的主观故意；4. 一招鲜酒家的“一招鲜”字号具有一定影响力，应当尊重客观形成的市场格局；5. 即使构成商标侵权， 涉案商标并未实际使用，一审法院对本案及另案共判赔 13 万元明显过高。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。
谭灿飞辩称，1. 一招鲜酒家刻意回避其不规范使用企业名称的事实，将商标侵权行为掩饰为商标权与字号权的权利冲突问题，为其字号商标化使用寻找不存在的合法依据。2. 涉案商标依法注册并经长期使用，一招鲜酒家突出使用“一招鲜”字样已构成商标侵权， 应承担相应的侵权责任。3. 一招鲜酒家明知存在在先注册商标却故意采取不当方式规避，属于恶意侵权。
谭灿飞一审诉讼请求：1. 一招鲜酒家立即停止侵犯第 1445942 号注册商标专用权的行为；2. 一招鲜酒家立即停止不正当竞争、停止使用“一招鲜”字号，变更企业名称不得含有“一招鲜”三个文字；3. 一招鲜酒家赔偿谭灿飞因商标侵权及不正当竞争造成的经济 损失 1000000 元 ；4. 一招鲜酒家支付谭灿飞因商标维权产生的合理费用包括律师代理费 30000 元、公证费 10000 元、差旅费 2000 元，合计 42000 元；5.一招鲜酒家承担案件受理费。
一审法院认定事实：一、关于第 1445942 号
商标相关信息及谭灿飞使用情况。保定市一招鲜火锅城系第 1445942 号
商标的注册人，注册有效期限 2000 年 9 月 14 日至 2010年 9 月 13 日，核定服务项目第 42 类：餐厅、饭店、餐馆、快餐店、自助餐馆、流动饮食供应。保定市一招鲜火锅城于 1994 年成立，2005 年核准吊销；2000 年至 2005 年在保定市开设三家分店。经国家工商行政管理总局核准，第 1445942 号商标于 2006 年 10 月 7 日转让给王永忠。2009 年 3 月 11 日，王永忠与谭灿飞签订《商标权转让合同》，约定王永忠将第 1445942 号商标永久性转让给谭灿飞，转让价款 100000 元，但该商标在河北省区域内的独占无偿使用权归王永忠终身所有。2009 年 10 月 20 日，第 1445942号商标经核准转让给谭灿飞，并核准续展有效期自 2010 年 9 月 14日至 2020 年 9 月 13 日。2007 年 1 月 9 日谭灿飞将其注册成立的其他字号火锅店变更名称为绍兴市越城一招鲜饭店。2007 年 2 月13 日，谭灿飞注册成立绍兴市越城区谭灿飞火锅店。2017 年 6 月至 2018 年 5 月期间，谭灿飞以杭州一招鲜品牌投资有限公司（总部）（经查询未有该公司登记注册信息）的名义分别与位于杭州萧山、建德、下沙及绍兴越城等地的经营者签订《一招鲜特许经营加盟协议书》，其拍摄的照片显示，各个门店在店招上使用的“一招鲜” 在字体、颜色等方面均不统一，且没有与第 1445942 号 商标相同的标识。
二、一招鲜酒家使用“一招鲜”标识的相关情况。2002 年 9月，一招鲜酒家经营者方旭明申请成立个体工商户，在其申请的 3 个字号中经工商行政管理部门核准字号为“杭州市下城区一招鲜酒 家”，并于 2002 年 10 月 15 日注册成立，经营范围为中型餐馆，经营地址在杭州市下城区香积寺路颜家里 127 号。2004 年7 月、2006年 4 月、2006 年 8 月、2010 年 10 月，方旭明分别注册成立杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店、千岛湖分店、艮山西路分店、北景园分店，其中艮山西路分店于 2007 年注销，千岛湖分店于 2010年 7月注销。后因经营地址拆迁，杭州市下城区一招鲜酒家于 2017年 7 月 20 日注销，2017 年 7 月 21 日杭州市下城区一招鲜酒家北景园分店变更名称为杭州市下城区一招鲜酒家。方旭明经营的上述“一招鲜”字号及相关菜品分别获得过以下荣誉：浙江广播电视中心《特色美食》栏目推广（未显示日期）一招鲜为特色美食；中国国际餐饮联合会、中国商界领袖杂志评选一招鲜餐馆为“中华美食·特色餐饮店”（未显示日期）；2004 年 3 月浙江省私营民营企业协会认定一招鲜为“诚信 3·15 示范单位”；2004 年 8 月杭州饮食旅店业同业公会、杭州烹饪协会评选一招鲜酒家“红烧鱼头皇”、“酸汤桂鱼”为《百家食谱》特别推荐奖、金勺奖；2006 年 10 月中国（杭州）美食节组委会、杭州市贸易局、杭州饮食旅店业同业公会第二届“百家食谱”评选一招鲜酒家“炭烧野生大白条”为金勺奖；2008 年 10 月杭州市贸易局、杭州市餐饮旅店行业协会·杭州杭菜研究会评选一招鲜“村姑豆花”“营养鸡”为百家食谱健康菜肴金奖；2009 年 11 月杭州市贸易局评选杭州市一招鲜酒楼“大碗牛排”为 2009 年牛、羊、禽菜肴烹饪大赛金奖；2011 年浙江省质量品牌监督调查组委会《中国质量与品牌》杂志社在“市场质量合格、消费者放心品牌”活动中评选“一招鲜”为浙江省餐饮行业十佳优秀企业。另外，一招鲜江城路店、北景园店被杭州千岛湖发展有限公司指定为“千岛湖淳鱼”经销商（期间 2013-2016 年度不等）。由杭州饮食旅店业同业公会编著的《新杭州美食地图.百家食谱》（浙江科学技术出版社，2005 年 9 月第 1 版）一书中，序号 27店名为“一招鲜”，在第 54-55 页介绍“一招鲜”成立于 2001 年，特色经营鱼头和江湖菜肴，地址为香积寺路 18 号。《吃玩在杭州-休闲娱乐宝典》（浙江科学技术出版社，2008 年 11 月第 1 版）一书目录中有“去一招鲜吃千岛湖‘淳’牌大鱼头”，在第 49-52 页介绍一招鲜北景园店的千岛湖鱼头，文章末尾提示“一招鲜”共有四家店，分别位于香积寺路 18 号、江城路 625 号、东新路 995 号、德苑路 58 号。《吃玩在杭州（第二版）》（浙江科学技术出版社，2015 年 3 月第 1 版）一书目录中有“一招鲜，从千岛湖鱼头到演绎江湖味道”，在第 14-15 页介绍一招鲜的招牌菜“红烧鱼头”及 “大碗牛排”等特色菜肴。2006 年 8 月 4 日《钱江晚报》C 版广告中有“一招鲜，艮山西路开新埠”一文，内容主要为一招鲜开设城东新店的广告。2007 年 5 月 31 日的《钱江晚报》D 版广告中有一招鲜酒家一招鲜饭店的相关介绍。消费者在大众点评、美团网上一招鲜酒家门店的评论中，不乏“老客户、一招鲜是杭州的老牌子、是一家老店”等内容。方旭明系杭州九米餐饮管理有限公司的股东，杭州九米餐饮管理有限公司经注册取得在第 43 类的“一招鲜过年”和“一招鲜渔年”服务商标，有效期均为自 2016 年 12 月 21 日至2026 年 12 月20 日。
三、谭灿飞公证取证及网络查询相关信息。2019 年 3 月 25 日， 谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，在公证员监督下在公证处电脑上打开“大众点评”网，搜索“一招鲜”，显示有位于上城区江城路 625 号的“一招鲜（江城店）” （浙菜）、位于东新路 995 号的“一招鲜（北景园分店）” （浙菜）及位于新广场新安东路 235 号的“一招鲜”（砂锅）、位下沙学林街的“一招鲜”（火锅）、位于北干工人路恒隆广场的“一招鲜养生锅煲料理”（火锅）、“一招鲜（汽车总站店）” （砂锅）、“一招鲜（河庄店）”（火锅）等。同日，戴志平用同样方法打开“美团”网、“百度糯米”、“饿了么”，搜索“一招鲜”店铺，显示内容与上述搜索结果基本相同。戴志平还以公证取证的方法搜索出“一招鲜火锅城”的经营主体为建德市新安江街道杭美火锅店（经营者李杭）；“一招鲜（汽车总站店）”的经营主体系杭州萧山晓燕火锅店（经营者田彩燕）、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”的经营主体系杭州萧山北干一招鲜饭店（经营者刘家），杭州市国立公证书为此分别出具（2019）浙杭证民字 2800 号、2802 号、第 2809 号、第 2808 号、第 2801 号、第 2806 号、第 2807 号、2798 号、2812 号、2814 号公证书。2019 年 3 月 21 日，谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，并与该公证处公证员屠颖婕、助理滕佳慧一起来到位于杭州市东新路 995 号、标识为“一招鲜”的店铺， 戴志平以普通消费者身份在上述商家进行了用餐消费，支付餐饮费后当场取得盖具“杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店”的《浙江增值税普通发票》一张，金额为 87 元，戴志平对该商家内部及外部现状进行拍照，拍得照片 26 张。杭州市国立公证书为此出具（2019）浙杭证民字第 2828 号公证书。公证书所附照片显示，商铺门头招牌有“鱼·生态甲鱼 一招鲜 夜宵”“一招鲜北景园店”“一招鲜江湖菜”等；店内菜谱、价目表、打包袋、墙面宣传菜谱等多处均标有“一招鲜”字样。2019 年3 月25 日，谭灿飞的委托代理人戴志平向杭州市国立公证处申请证据保全，在大众点评网、美团网、百度糯米网均能查询到“一招鲜北景园店”的相关信息，经营主体为杭州市下城区一招鲜酒家江城路分店北景园分店，经营者方旭明。杭州市国立公证书为此出具（2019）浙杭证民字第 2796 号、2804 号、2813 号公证书。通过百度搜索“杭州一招鲜”，相关结果约 702000 个，排名靠前的分别为“一招鲜（江城店）”“一招鲜（北景园分店）”等。在大众点评网、美团网、百度糯米搜索“一招鲜”，查找到 21 个“一招鲜”相关商户，前两家分别为一招鲜酒家开设的“一招鲜·渔 年”、 “一招 鲜（北景园分店）”，此后为“一招 鲜”（位于下沙）、“一招鲜养生锅煲料理（恒隆广场店）”、“一招鲜”（位于新安江）、“一招鲜（汽车总站店）”、一招鲜（临平店）等，另外还有一招鲜小龙虾、浦东一招鲜面馆、一招鲜贵州黄牛肉馆、 一招鲜面馆、陈记一招鲜、王记一招鲜等店铺。点击上述“一招 鲜· 渔年”店铺，在大众点评网显示评论 1287 条，其中好评 1033 条，中评 118 条，差评 76 条；在美团网显示评论 1562 条。微信公众号“食记杭州”上的文章《一招鲜吃遍天》（时间 2015 年9 月25 日）介绍了一招鲜酒家一招鲜酒家的鱼头等菜品，内容包括“这个招牌在杭州已经十几年了，菜品够惊艳”等。微信公众号“我要惠生活” 刊登文章《一招鲜 专做淳牌大鱼头 15 年，杭帮菜、川菜、江湖菜， 你想吃的，这里都有∽》，内容包括“一招鲜是一家十几年的老店，最出名的莫过于他们家的淳牌大鱼头，几乎桌桌必点，已然成为一招鲜最大的招牌，怪不得老板会起名叫‘一招鲜’，这鱼头的确是够鲜”“一招鲜的总店位于下城区东新路 995 号，一到晚上，生意就好得不得了，积累了一大批的忠实粉丝……”等。为本案及另案诉讼，谭灿飞支出公证费 11400 元、摄影费 780 元、餐费 87 元、律师代理费 30000 元。
一审法院判决：一、一招鲜酒家立即停止侵犯谭灿飞第 1445942 号注册商标专用权的行为；二、一招鲜酒家于判决生效之日起十日内赔偿谭灿飞经济损失 70000 元（含制止侵权支出的合理费用）；三、驳回谭灿飞的其他诉讼请求。如果一招鲜酒家未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 14178 元，由谭灿飞负担 6613 元，一招 鲜酒 家负 担 7565 元。
一招鲜酒家不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判，由谭灿飞承担一、二审诉讼费。
二审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第 二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。涉案 
商标核准注册于 2000 年 9 月 14 日，核定服务项目第42 类：餐厅、饭店、餐馆、快餐店、自助餐馆、流动饮食供应。自核准注册之日起注册人即享有该注册商标专用权。原“杭州市下 城区一招鲜酒家”于 2002 年 9 月登记，晚于前述商标的注册核准时间，依法不享有“一招鲜”字号的在先使用权。一招鲜酒家使用“一招鲜”字号的经营范围为中型餐馆，该经营范围属于前述注册商标的核定服务范围之内，而“一招鲜”字号与案涉注册商标的主要识别部分“一招鲜”三字读音、文字均相同，容易造成混淆。一审法院认定一招鲜酒家使用“一招鲜”字号的行为，侵犯了谭灿飞注册商标专用权并无不当，予以确认。一审法院根据一招鲜酒家的 侵权实际情况，酌情判定其赔偿谭灿飞 70000 元经济损失（含制止侵权支出的合理费用），亦属合理，予以维持。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 1550 元，由一招鲜酒家负担。
再审审查期间，双方当事人均没有新的证据提交。本院再审查明的事实与一、二审认定的一致。
本院认为本案再审的争议焦点为：一招鲜酒家使用“一招鲜” 的行为是否构成对谭灿飞涉案注册商标权的侵害。分析认定如下：
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的行为，属于商标法第五十七条第七项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故一般而言，对于突出使用字号的行为认定构成商标侵权，判令侵权人规范使用企业字号。但是由于注册商标与企业名称均是依据相应的法律程序获得的标志权利，分属不同的标志序列，应依照相应法律获得相应保护。
本院认为，本案在认定一招鲜酒家突出使用其字号是否构成商标侵权时，应当考虑涉案注册商标显著性、知名度、两者实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态以及使用者的主观状态等因素予以综合判定，给予之相匹配的保护强度，并尊重已经客观形成的市场格局。1.涉案商标 系左图右字的组合商标，由文字“一招鲜”、拼音“YIZHAOXIAN”及图案组成，其中中文部分“一招鲜”一词源自老百姓常用的俗语“一招鲜，吃遍天”，原意是指厨师有一道招牌的菜肴，走到哪里都会有人来吃，后引申为掌握了过硬的本领，拥有某一特长、有绝招，到处都可以谋生。故“一招鲜”一词与其他臆造词相比，固有显著性较弱。2.涉案商标虽注册在先，但原商标权人保定市一招鲜火锅城已在 2005 年被核准吊销，在案证据显示其也仅 2005 年前在河北省保定市实际使用涉案商标，谭灿飞在 2009 年受让商标后一直未实际使用，即使谭灿飞在2017 年以授权加盟的方式进行使用，但其提交的加盟商经营店铺的门头店招照片显示，各家门店使用了不同颜色、字体的“一招鲜”三字，并未使用与涉案商标相同的标识，均非对涉案注册商标的规范性使用，因此没有证据证明谭灿飞在受让涉案商标的十年时间里完整规范地使用该商标，更没有证据证明涉案商标通过其后续使用获得了较强的显著性和知名度。3.方旭明于 2002 年注册企业名称“杭州市下城区一招鲜酒家”，时间虽晚于涉案商标注册时间，但此时涉案商标并未进入浙江市场，也不具有知名度，故方旭明登记注册上述企业名称本身并不具有主观恶意。且其通过多年持续经营及宣传，在浙江省范围内获得过较多荣誉，尤其通过打造相关招牌菜品的口碑和美誉度，已经形成了较为稳定的客户群体，其字号具有一定的知名度和影响力。4.由于本案企业名称的使用涉及到餐饮企业，根据《企业名称登记管理规定》第 20 条规定，从事商业、公共餐食、服务等行业的企业名称牌匾可以适当简化。一招鲜酒家在提供餐饮服务时采用了“一招鲜酒楼”“一招鲜”“一招鲜鱼头”等使用方式具有一定的合理性。如前所述，由于“一招鲜”固有显著性不强，且仅为涉案注册商标 的中文文字部分，两者在商标标识的构成要素上具有一定的差异。同时在涉案商标知名度不高、涉案字号具有一定知名度的情况下，相关公众一般不会认为两者存在特定的关联性，从而对服务来源造成误认。故综合以上因素，本院认为应当认定一招鲜酒家本案中的被诉行为不会给谭灿飞造成其他损害，不构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第七 项规定的商标侵权行为。
同时，为遵循诚实信用原则，维护公平的市场竞争秩序，本院认为有必要对两家市场主体的使用行为和使用形态予以必要和适当的限制，以避免涉案商标与企业字号在今后的经营活动中产生冲突，造成实际混淆。一招鲜酒家在之后的经营活动中时，应当以使用其企业名称全称“杭州市下城区一招鲜酒家”为原则，在店招及网络平台的店铺名称上可适当简化以“一招鲜酒家”的方式使用，不得作其他扩张性使用。谭灿飞则应严格按照核准注册的商标标识完整使用商标，不得简化或不规范使用，以此 明晰各自的权利边界。
综上所述，本院认为，一招鲜酒家提出的再审理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01 民终4889 号民事判决；
二、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2019）浙0103 民初2602 号民事判决；
本案一审案件受理费 14178 元 ，二审案件受理费 1550 元 ，均由谭灿飞负担。
源：知产宝
