注册商标 vs 有一定影响的商品装潢：你维的是什么权？

商业标识泛指在商业活动中具有识别性或区别性的标识。众所周知，商标属于商业标识的一种，是识别商品来源的标志。商标包括注册商标和未注册商标，注册商标经国家知识产权局审查核准公告获得注册商标专用权。未注册商标是未经注册但是能够起到识别商品来源作用的商标。

商品装潢是为了说明或美化商品，吸引消费者购买而对商品包装进行的装饰。能够起到识别商品来源作用的装潢受反不正当竞争法保护，即反不正当竞争法第6条第一项所指的有一定影响的商品装潢。如《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为德若干规定》中对装潢的定义，装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

侵犯知识产权的行为在许多情况下同时属于不正当竞争行为，与反不正当竞争法所调整的法律关系经常存在竞合。对商业标识的仿冒混淆行为，是反不正当竞争法所禁止的最基本和最古老的传统不正当竞争行为[1]。商标和有一定影响的商品装潢均属于商品类的商业标识，具有识别商品来源的功能，但分属彼此独立的知识产权类型[2]。

注册商标核准后即获得相对稳定的有效权利基础。有一定影响的商品装潢要求商品具有一定影响，商品装潢具有显著性，能够发挥识别商品来源的作用。由于有一定影响的商品装潢需要综合考虑案件中具体的商品、商品的知名度、商品的装潢、装潢的稳定使用情况、时间、地域等多方面的因素，其权利具有动态性、保护具有个案性。

在现今的商业环境下，以商品为载体，其上同时附着商标权和有一定影响商品装潢权益是非常常见的现象。有一定影响商品装潢天然包含未注册商标，也应当包含注册商标，即有一定影响商品装潢与注册商标可以同时存在、内容包含、权利竞合。

首先，从企业行为角度来说，一般情况下商品包装需要结合商品定位、目标群体、品牌概念、商品的功能等进行设计。装潢服务于商品和品牌主题，在特定且强烈的设计风格化下商标通常融入装潢，不可能出现商标与商品整体装潢格格不入的情况。无论商标是否注册，均为装潢的必要组成部分。

其次，从消费者认知角度来说，消费者已经习惯通过商标和商品装潢进行商品来源的区分。商品装潢相对更倾向于商品的整体形象，消费者通常通过商品装潢的整体风格、构图布局、元素设计选取等进行识别。其中的商标无论注册与否，均作为整体装潢中元素进入消费者的眼帘，参与到消费者的识别过程中。

正如（2015）民三终字第2号广东加多宝饮料食品有限公司与广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷二审民事判决书中所述，“商品的包装装潢通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，文字部分一般指向的是使用该包装装潢的商品名称或商标。在对包装装潢进行实际使用的过程中，既可以将商标作为包装装潢的组成要素之一，亦可将其明确排除在外，这完全取决于包装装潢设计或使用者自身的意愿。”

从《商标法》与《反不正当竞争法》两部法律的关系角度来说，两者是特别法与普通法的关系，反不正当竞争法为商标法提供附加或者兜底的保护。当两者出现竞合的情况时原则上商标权优先，即在商标能够给予权利人保护的情况下，法院没有必要再通过反不正当竞争法予以重复保护。

也就是说，装潢设计、使用者的意愿和消费者的实际认知决定了文字、图形装潢客观上既是商品装潢的组成部分，也可以是商标，至于该商标是否申请注册由权利人自愿选择。即使申请商标注册，商标注册的程序并不影响装潢设计、使用者的意愿和消费者的实际认知，也不会影响商标本身构成商品装潢和在装潢设计中所起的作用和功能，对商品装潢权益没有本质影响。仅在同时主张商标侵权和不正当竞争时，法律适用优先级不同。在商标侵权不成立或者不审理的情况下，才可以适用反不正当竞争法。

面对这样的情况，企业在维权时应当先对可以主张的知识产权权利状况进行梳理和区分，选择应用。

注册商标有商标注册证作为背书，权利基础相对明确。有一定影响的商品装潢需要结合企业实际情况进行分析和认定。

在商标侵权比较明确的情况下，企业可以优先选择主张商标侵权。当然也可以主张商标侵权和不正当竞争，用不正当竞争作为补充和兜底。在商标近似度一般，装潢更为近似的情况下，优先主张有一定影响商品装潢权益。在同时侵犯商标权和有一定影响的商品装潢权益的情况下，建议企业根据实际情况分析，择一主张明确的注册商标专用权或者有一定影响的商品装潢权益进行维权，另一项权益/权利的混淆行为作为侵权人具有主观恶意的证据，也可以作为另行起诉的备案。

知识产权权利是企业的无形资产，是企业知识产权保护的矛和盾。除了建立自己的知识产权保护体系，企业在实际运营过程中还应当注意做好风险预警防控工作，避免侵犯他人的知识产权合法权益。鉴于此，对于在先注册商标，行业内知名商品装潢，特别是的显著特征部分，企业应当给予充分的尊重、合理避让。

此外，注册商标的商标性使用一般情况下可以构成装潢性使用，但有些装潢性的使用，可能不属于商标性使用不会构成商标侵权。在此情况下，需要对具体使用形式进行判断，除了考虑其在商业惯例上更符合商标性使用还是装潢性使用外，还应当综合考虑文字、图案的显著程度和设计程度。对于显著性较高的文字、图形，被认定为商标性使用的可能性相对更高，企业在风险评估时建议慎重对待。

注释：

[1] 孔祥俊：《反正不正当竞争法新原理分论》，法律出版社2019年版，第2页。

[2] 杭州铁路运输法院(2016)浙8601民初296号民事判决，杭州市中级人民法院（2017）浙01民终3893号民事判决。