商标授权确权四大特点：杂、多、难、变，专家这样说

# 商标授权确权在商标法律体系中的地位

# 商标授权确权与其他商标相关程序的关系

# 实务中行政确权程序与民事程序的关系

# 商标授权确权规则体系

# 商标授权确权机构

# 商标授权确权行政程序特点

商标授权确权的特点，这是我本人从多年的实务当中总结的几个方面的关于整个程序的一些感受，主要是有这样几个方面，一是这个程序设置上是杂，二是案件数量多，三是案件审理难度大，四是发展变化快。

# 杂：涉及因素多，程序较为复杂

具体的理解这几个方面，“杂”体现在商标授权确权程序中的涉及因素多，程序复杂。

相较于其他几种知识产权，商标权的确权程序确实是最为复杂的。这与商标权的取得是有关联的，在商标局审查初步审定之后，后面还会有异议程序，在商标注册之后不仅有无效，还有因为商标使用各种原因所导致的撤销。在商标授权确权程序中，会涉及到在先权利，在先权利不限于商标权，还有其他的合法的在先权利。另外还涉及到对未注册商标也要提供一定程度的保护。在整个确权中还要涉及到诚实信用原则的问题，对一些违反诚信的情况也是要通过授权确权程序去进行规制。

这里举一个例子说明整个程序的复杂性。2016年一自媒体公众号发布了一条消息，讲了一件叫“黑彩”商标历时18年终于初审公告了。该商标是1998年1月份申请注册的，2016年终于发了初审公告。单单从时间上看，确实这个商标是经历了18年，其实在程序上该商标并非是最复杂的，因为该案子就涉及到了一件引证商标，由于引证商标确权程序比较复杂，导致申请商标最终获得初步审定是经历了18年的时间。

对该案件进行了一个梳理，整个18年的时间分配其中有7年多的时间是在人民法院，10年的时间是在商评委。在商评委的时间又有8年是处于中止，处于中止时间段实际上是在等候引证商标确权，而引证商标是在该案件中耗时17年4个月，导致整个申请商标的初步审定耗时较长。

从时间上讲，这是一个极端的个案，但从程序上来讲并非最复杂的，只是涉及到了一件引证商标，但是由于引证商标的诉讼过程比较曲折，造成了整个商标审查过程就特别的漫长。这也说明了商标授权确权的程序，因为这个程序设置的问题，确实中间会发生商标套商标，甚至还有其他的各种不确定的情况，导致整个授权确权过程会比较漫长。

# 多：案件数量大，公平与效率存在一定“张力”

从数量上去分析的话，从2011年到2020年商标注册申请量相差7倍。商标评审的案件数量增长5倍，法院诉讼量直逼10倍。当然，法院诉讼量的扩张看起来扩张的比例会大一点，原因不在于起诉率有大的变化，因为多年统计下来商标评审案件的诉讼起诉比例其实是基本比较恒定的，大概在4%——5%之间，其中一审案件数量保持这样一个比例，二审案件量和再审案件量会有一个比较大的增长。

在这种情况下，实际上商标注册机构也好、法院也好，虽然随着实际情况做了些变化，包括设立了知识产权法院，但是法官及审查人员的数量没有达到等比例的增长，所以案多人少的矛盾还是特别突出的，而且是越来越突出。在这种情况下，要追求又快又好，其实是非常困难的。可以看到每一个程序都在采取一些提高效率的做法，包括目前法院也实行繁简分流、在行政案件当中引入诉前调解等，这些都是在现有的条件下化解矛盾的一些有益的尝试。但是商标注册申请量增长的趋势，可能暂时还是没有办法改变，在这种情况下案件和审理人员之间的矛盾情况应该还会继续存在。

# 难：不确定法律概念多、自由裁量余地大

第三个方面，表现在商标授权确权的案件审理的难度比较大。原因就在于商标授权确权相关的这种不确定的法律概念较多，自由裁量的余地较大。如商标授权确权条款当中一些非常具有抽象性或者不确定性的概念，如商标近似、商品类似、显著性、不正当手段、恶意、有一定影响等用语，其含义难以准确界定。另外除了商标法本身规定了诸多不确定法律概念外，法院通过司法解释、司法政策性文件、判决创造了另外一些裁量性要件，如包容性发展、延伸性注册、象征性使用等。各种因素叠加使得整个商标授权确权每一个环节，审理人员也好、法官也好，都有较大的自由裁量空间。此时，一方面审理或者审查人员有比较大的裁量余地；但是另一方面，使得标准统一，使案件做出一个更加合理合法的裁判，从法律适用、裁判说理等角度，其实也提出了很多新的挑战。

不确定概念的问题，商标授权确权诉讼中，商标近似、商品类似其实就是一个比较典型的裁量性的概念。当然，商品类似问题，因为大家对其性质可能在认识上会有一定的变化，裁量性现在看可能会越来越小，更趋向于向客观标准的转化。有关数据显示，2008年至2020年商评委的败诉案件当中商标近似、商品类似败诉的案件占所有败诉案件的比例有一个变化过程。

从整个发展脉络来看，商标近似问题败诉的案件比例一直是比较大的。在商品类似问题上，这个比例会有一个发展变化过程。在最早的时候，就是在2008年，甚至2008年之前，商品类似问题上采取的是一种客观标准，各个环节基本上还是以区分表作为主要依据，所以当时商品类似问题引起的败诉不是太大问题。但渐渐在实务中，法院对商品类似问题转而采取了主观的标准，是以混淆为判断依据。在这种情况下突破区分表的情况就比较普遍，2012年、2013年时，因为商品类似问题败诉的比例就特别高。随后比例从2017年开始又出现了下降，原因就在于对这个问题的认识上发生了变化，对商品类似问题又开始往客观方面回归，所以整体的比例发生了变化。

其实从变化趋势也可以看出，对这个焦点问题采取一个主观判断的标准，确实由于判断主体的个人因素可能比较重要，所以前前后后结论会出现变化，这种情况比较普遍，所以这个问题上败诉比例高也是可以理解的。

# 变：创新元素多，标准处于变化中

第四个方面表现在授权确权中的标准一直是在变化的。2019年商标法关于授权确权的主要实体规定有多个，这些规定当中除了第4条、第10条1款7项、13条、15条，在2013年、2019年两次修法进行了修改。其他的条款，从2001年的商标法规定上来看，实际上是相同的。但是这些法条的含义和在实务当中的适用标准，在二十年的时间里已经悄悄发生了很大的变化。比如10条1款8项不良影响，不良影响在以前适用非常广泛，原因在于从主管机关的角度，更倾向于把它作为一个兜底条款，所以它的范围非常广，适用非常多。但是目前，10条1款8项基本已经回到了公序良俗这样一个条款的定位，含义相对确定，整个外延变得更加有限了，所以这个条款的争议就没有那么大了。

关于第10条2款地名具有其他含义的问题，审查标准地名具有其他含义，是指地名除了地名之外的含义，还有其他明显的，比较公认的含义，或者字典含义。但是目前的审查标准包括法院的一些司法解释，对地名具有其他含义实际上是远远超出原主管机关所理解的其他含义的范围，包括地名中加入了其他的因素，导致整体地名具有了其他含义，也包括了地名经过使用之后获得的第二含义。其实这种的其他含义跟行政主管机关理解的其他含义是非常不同的。

关于13条驰名商标保护中“误导公众”的含义，这一点在2015年版的商标审理标准中，指跨类混淆。但是目前，无论行政机关也好、司法机关也好，普遍是接受“淡化”这样的标准，所以误导公众是包含淡化在内的。关于第15条1款所说的代理人有一个变化过程，关于第16条地理标志集体商标证明商标与普通商标的比对，2013年北京高院的审理指南曾经做出过不同的规定，当然，2019年，这个规定又开始往回收。第30条的认定标准问题，包括现在大家普遍认同混淆标准在30条适用当中的一个根本性地位，还有共同协议的问题。32条关于在先权利的范围，通过司法解释已经把在先权利扩展到法律保护权益的范围。

除此之外，涉及到著作权的一些具体问题、商品化权益等，这些都有变化；32条后半段一定影响和不正当手段的关系，这二者是两个独立的要件还是其中一个要件被另一个要件吸收了的问题；第44条1款其他不正当手段，是作为程序原则的兜底条款，还是像现在普遍把它认定为一个扰乱注册秩序的行为；关于第49条商标使用的认定问题等。关于上述这些授权确权的条款，在法律规定的字面表述没有任何变化的情况下，实际适用的标准好多都已经发生了变化。

再来看商标审查审理的基本原则。这个基本原则也是这次商标审查审理标准修订新增加的一些内容。

# 主要授权确权条款分类

如理解基本原则，首先来看主要的授权确权条款的分类，因为授权确权条款性质不同，所保护的法益是不一样的，在具体适用上也是有所区别的。我国实行的是全面审查，相对于只审查绝对理由而言，全面审查既审查绝对理由，也审查相对理由。绝对理由是包括了商标合法性、显著性、功能性方面的审查，相对理由既包括在先的商标权利，也包括其他的在先权利。对涉及到商标合法性问题，这种标识是禁止使用的，而对于其他的一些违反禁注条款的，只有一个禁止注册的效果，法律上并不禁止这种标识的使用。

涉及到绝对理由和相对理由的条款，由于背后的利益不同，绝对理由涉及到公共秩序和公共利益，所以该条款无论是在异议程序中，还是在无效程序中，对其保护力度是比较大的。对于这种条款提出异议和无效宣告的主体是没有限制的，而且在商标注册之后商标局也可以依据上述条款主动宣告商标无效。在已经注册的情况下，涉及到上述条款提出无效的也不受五年期间的限制，这充分体现了对绝对理由和相对理由条款，对其背后的利益所保护的力度还是不一样的。

# 商标审查审理标准

审查审理标准最早由2005年商标局、商评委共同对外发布，2017年进行了一次修订，目前正在进行新一轮的修订。除了正式的商标审查审理标准之外，还有一些与法律适用相关的个别问题，还有一些单独的标准外的规定。如说关于区域品牌，关于商标第四条，都会有一些没有体现在标准当中的规定。审查审理标准实际上是对这相关商标授权确权条款的解释。其作用就是克服法律规定的原则性，实现商标法的基本的立法宗旨，另外是要保证执法司法尺度的一致性，实现与商标授权确权相关的行政机关、法院，还有中介机构等不同的主体之间的良性互动。

从效力上看，审查审理标准不是规章，也不属于规范性文件。但是由于该“标准”在实务当中被不同的主体所共同的使用，并且被大家普遍认可，实际上已经起到了一种习惯法的作用，可以看作是一种软法。审查审理标准适用的范围包括了商标授权确权有关的案件，包括了商标的审理审查、相关复审，还有撤销、无效等。

# 商标审查审理的基本原则--审查审理标准（征求意见稿）

此次在审查审理标准的征求意见稿当中提出了一些基本原则，这些基本原则，如诚实信用原则，是商标法本身就做了明确规定的。另外一些原则，是对商标授权确权的一些规律做的总结。审查审理标准所解释的诚实信用原则，实际上是从一种广义的角度来说的，不仅包括了商标注册人、使用人和其他主体之间处理关系时候所遵循的原则，也将公序良俗纳入这一原则中。

以注册为主、以使用为补充的原则，将其上升为一项原则体现了对使用要素的重视。使用在确权条款适用的过程中，可以作为一种法律的要件，在具体案件中也是可以作为一种案件事实，在实务中使用的权重实际上是越来越重要。保护合法的在先权利原则，就是处理商标权和其他权利之间的一项基本原则，实际上体现了一种“先来后到”的最朴实的秩序原则。

标准执行一致与个案审查原则，从事实务的从业者对该原则又爱又恨。因为标准执行一致是一个理想的原则，个案审查又是实务中适用非常普遍的原则，这方面体现了商标授权确权的不同的追求，要求相同的情况相同处理，不同情况不同处理。但实际上标准执行一致，作为一种理想状态，在实务中适用的这种情景是非常少的，只有个别案件因为标准执行一致的问题，判决商评委败诉。个案审查的原因在于商标审查过程中考量的因素确实比较复杂，而且商标的状态是处在变化过程中的，所以要做到前后程序或者说相同商标，能够达到完全相同的处理后果，应该是不容易的。

防止权利滥用原则更多体现在权利获取之后、使用过程中应该遵守的一些基本规则。在商标授权确权过程，防止权利滥用保证了商标注册是为了使用这一个基本目的，商标是为了标志商品或服务的出处，而不是用来囤积牟利。从事这种行为，实际上是对权利的一个滥用。

另外，在授权确权程序中，能够体现权利滥用的另外一个环节就是在异议环节，其实如果说从制止恶意异议的角度，对一些异议理由或者主体去加强审查，可以阻止一些滥用异议程序去妨碍他人商标注册的情况。

目前的商标注册申请的驳回率（包括部分驳回）基本是在40%——50%，驳回复审的初步审定率是25%左右，这也是统计了商评委发布的一些数据，在这个基础上得出的一个统计。商标异议成立率是50%，这个比例明显的是一直在提升。在2013年商标法第三次修改的时候，异议成立率是20%。经过多年发展，异议成立率有显著的上升。不予注册复审核准率，是在商标局做出的不予注册决定的基础上提出复审的，只有少部分在商标评审程序中核准注册，表明两个程序标准在统一。商标无效宣告维持注册率是（注册商标总量的）26%——33%，商标撤销维持注册率统计在商标局的撤销环节当中，大部分都是三年不使用商标的案件类型（30%）。对商标局的撤销决定不服申请复审，到撤审环节维持决定的比例是15%——28%。

观察这些数据可以得出一个结论，目前的商标获得注册和维持注册的难度整体是加大了，申请注册的商标会有一小半可能会被驳回。在进入无效和撤销程序当中，能够获得维持的比例基本上在30%以下，总体上看商标获准注册和维持注册难度增加。

另外，从复审角度来看，复审成立的比例其实是下降了，包括驳回复审。现在，驳回复审中初步审定率25%是一个比较低的数字，其中有一部分原因是因为现在在驳回复审当中，就是对引证商标处于状态不明的情况，中止审理的比例降低了；另一方面是推测的原因，是否存在机构改革之后商标审查的标准进一步统一的因素，使得驳回的商标在复审程序中获得支持的比例也在下降。

另外，因为现在的统计数据没有办法反映像无效宣告的案件当中有哪些是绝对理由，或者是因为在先的引证商标最后被宣告无效的。如果说能有这方面的统计数据，其实还可以对商标确权的整体质量做出一个评判。因为这些绝对理由和在先的商标，在审查环节中都是要主动审查的，如果因为这些理由在后续又被无效了，那说明前端的程序还有要改进的余地。通过这种数据，我们一方面可以对商标授权确权整体的运行做一个判断；另一方面，其实也可以反映整个授权确权流程的质量。

# 从商标授权确权程序的功能理解审理标准

关于商标审查审理标准的解读路径，在相关法律规定中存在不同的理解，同时在具体个案中也存在不同的处理方法之际，这时候会有一些考量因素，要纳入进来。确立这样一个前提，无论对理解法律也好，或者说对处理案件也好，会有一定的辅助的作用。

首先要从商标授权确权程序的功能去理解审理标准。商标法第一条讲加强商标管理，保护商标专用权，保证商品和服务质量，维护商标信誉。这些立法目的，所要维护的利益，所要保障的秩序，其实在商标授权确权程序中大部分都有所体现。这个程序首先是要保护权利人的利益，权利人主要包括商标权人。现在的商标法对商标权人的保护标准应该说是非常高的，商标法上的一些具体制度设计，都体现了商标权扩张的趋势。

除此之外，商标法也保护其他的在先权利人，其他在先权利人的利益，则通过未注册商标进行保护、包括对权利冲突的解决等途径来实现。保障消费者的利益也是商标法所明确列举的立法目的。消费者的利益在商标法上主要表现在避免消费者误认，这种误认可能有不同的面向，包括避免消费者对商品本身性质的误认，如商标法第十条第一款第七项的规定，也表现在避免消费者对商品来源的误认。

消费者的利益虽然重要，但是在商标授权确权的程序中，消费者是没有办法参与其中，消费者利益的保障，还是审查人员通过行政审查、或者法官司法审查进行考量，这种利益的保障主要通过主管机关来实现的。

第三就是维护社会的公共秩序和公共利益。这一点虽然在具体法条中没有明确规定，但其是始终是存在的。在商标授权确权中，公共秩序和公共利益是优先考量的一个因素。

第四，维护公平竞争的市场秩序，通过商标确权划定市场主体之间的权利边界和行为边界，维护市场正常运行。

可以看出，在整个商标授权确权程序中涉及到了不同的利益，此时就会出现利益衡量的问题。因为或天生发生冲突的，或利益原则一致，如商标权利人和消费者利益，理论上是应该一致的，但是很多情况下这些利益之间又会发生冲突，此时就会有一个利益之间的价值衡量的问题，如公共利益和在先权利人利益发生冲突的时候的取舍。

北京市高级人民法院判决的“微信”商标案，便体现了利益衡量的问题。“微信”商标实际上早在微信产品上市之前进行了申请注册，后来被提出了异议，商标局和商评委包括一审法院都是以商标法十条一款八项的“不良影响”为理由，不予商标核准注册的。原因在于腾讯推出微信之后迅速发展，而且形成了非常庞大的用户群体，此时为了避免部分消费者混淆误认，需要对在后使用的腾讯公司的微信商标给予保护。北京市高级人民法院当时适用的是显著性条款，认为微信使用在指定服务上，不能起到区分服务来源的作用。

关于权利人利益和消费者利益发生冲突，比较典型的解决办法是签署共同协议。此种问题主管部门的态度是有转变的。最早是完全不认同共同协议，原因在于即使共同协议存在，还是会可能导致消费者的混淆误认，此时应优先考虑消费者的利益。但目前，主管部门的态度是有条件接受共同协议，尤其是法院，这也是基于权利人利益和消费者权利间的利益衡量。

商标确权中也需要协调不同权利人之间的利益，并确定优先级别。2010年，最高人民法院发布的司法指导性文件《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第一条就涉及到处理不同权利人之间利益考量的问题。该条意见区分了不同情况，对于没有经过大量使用的商标，在审查的时候要从严审查，优先保护在先权利人的利益。此举其实是将在先权利人和消费者的利益放到优先考量的位置。对于经过了一定市场使用的标识，则考虑到消费者能否区分的市场实际情况，对在后商标注册申请人的利益有所倾斜，对在先权利人的利益做了一定的限制。这也表现了司法机关在不同的情况下，对不同的利益衡量之后所做出的选择。

# 与国际公约的解释保持一致

其次，在解释和适用法律时候，有时要考虑与国际公约的内涵保持一致。商标与贸易是关系非常密切的一类知识产权，现有的国内法中的不少具体规则也是来源于国际公约。与商标相关的国际公约包括《巴黎公约》和TRIPS协议等，都在这些方面有体现。大家都熟悉的头包西灵案，最高人民法院在解释第十五条含义的时候，就回溯到了巴黎公约第六条之七的规定，以及相关权威人士的解释，将代理人的范围从商标代理人、民法上的代理人扩充到具有经销关系的代理人。这种解释是符合巴黎公约对第六条第七项规定的目的，即维护诚实信用原则的一个条款。

# 与其他相关法律规定应该协调

商标法的运行离不开与其他一些相关法律规定的协调。最高人民法院关于乔丹姓名权保护的判决，其实就体现上述问题。在该判决中，首先是援引了当时侵权责任法和《民法通则》，通过这样一个法律规定把民事权利做了一个扩充的解释，就包括民事权益。关于姓名权保护的重点，实际上是对姓名当中经济利益的保护，援引了广告法关于广告代言人的规定。关于姓名权保护的条件，姓名应具有一定知名度这些条件，又来源于反不正当竞争法，以及相关司法解释关于姓名的界定。从该案可以看出，商标法不是在孤立的运行，商标权作为一种民事权利，与其他相关的法律是有协调适用的问题。

# 在商标法内宜进行体系化的解释

第四个方面，对于商标的审查审理，应该在商标法体系之内，做一个体系化的解释。我国实行的是商标权注册取得制度，在政策取向和法律规定上体现了对注册优先保护的原则。对注册商标的保护，根据商标知名度的不同，表现在对一般的商标保护，其禁用权就限于相同类似商品上的相同近似商标。而对驰名商标提供了高标准的保护，就是第十三条第三款所说的误导公众，在一定条件下可以提供反淡化保护到不相同、不类似商品上。

在这种政策导向的支配下，对注册商标的保护要强于对未注册商标的保护，所以商标法所规定的几种未注册商标，包括商标法第十五条第二款“在先使用的未注册商标”、商标法第三十二条“未注册有一定影响的商标”，商标法第十三条第二款“未注册的驰名商标”等，对这些商标的保护，即使是达到驰名商标的程度，也不会高于对注册商标的保护。当然这种规定的合理性可以进一步讨论，但是这种规定本身还是基于商标注册取得制的立法政策做出的，所以在这种情况下对相关条款的理解和适用的时候一定要符合体系。

# 与政策导向保持一致