该如何拯救你，我又双叒叕被假冒的注册商标

相信不少权利方在面对商标侵权的情形时，脑海中第一时间闪现出的还是通过发律师函、民事诉讼或行政投诉这些熟悉的途径寻求救济。而刑事救济手段常常被忽视的主要原因一方面在于大部分权利方对于民事或行政程序更为熟悉，能够结合以往的案件处理经验迅速做出应对；另一方面则是基于大多数人对刑法以及刑事程序的认识，认为刑法是保护权利的最后一道防线，因此相较于常规救济途径来说，应当有着更为严苛的启动标准。

但随着假冒注册商标类案件逐渐朝着技术化、链条化、复杂化的方向发展，搜证难、执行难、打击难就成为了传统救济手段的主要痛点。基于此，不妨通过本文尝试着重新认识一下此前一直被忽视的刑事保护手段，以在面对商标侵权时能够寻求更宽泛的救济途径。

为了更好地分析涉假冒注册商标行为的案件特点及发展趋势，本文选取了2019年1月1日起至2021年7月31日止上海市假冒注册商标罪一审案件的判决书，共计239份。针对以上判决中涉及的案件数量、涉案金额、涉案人数、被假冒商品的品类及数量进行了分析整理。

（一）案件数量及涉案金额均呈上升趋势

通过上图不难发现，近3年假冒注册商标罪的案件数量及涉案金额均呈倍速增长趋势，且2021年仅上半年的数据就接近2020年全年。主要原因在于2020年集中颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》以及《刑法修正案（十一）》，其中对构成刑事犯罪的商标类别、“相同商标”的认定标准、涉案金额的认定等进行了细化性的规定，提供了更为明确的指引。

通过两组数据也可发现近三年间涉假冒注册商标案件的平均涉案金额也呈上升趋势，从侧面反映出对于单案涉案金额较高的，对权利方、消费者或者公共利益侵害较大的案件，刑事救济途径可作为首选。

（二）涉案总人数不断增加，小规模犯罪团伙最为普遍

与案件数量及涉案金额相同，涉案人数同样呈大幅上升趋势。结合近3年的统计结果，239个案件中，涉案人数为1-3人的犯罪共192件，占比高达80%，当然这也存在将一个犯罪团伙拆分成几个案件判决的情况。但这组数据能够清晰地反映出新型假冒注册商标罪的特点：在制假、售假日趋便利化的环境下，一个假冒商标的电子模板，一台打标机，一个网络销售平台以及1-3名配套人员即可完成整个假冒商标的全部流程。

（三）各品类被假冒情况均呈增长趋势，食品酒类仍为重灾区

1、近三年被假冒的涉食品酒类的注册商标占比仍为最大，约占案件总数的30%。但是被假冒的商品逐步从白酒、调味品转变为洋酒、老字号食品、进口婴幼儿食品以及网红食品。

2、被假冒的高奢类商品呈井喷式增长。主要原因在于：其一，消费者知假买假，需求即市场，特别是在直播带货已经成为主流销售渠道的今天，售假者能够通过直播平台、微博、朋友圈等多媒体渠道向特定的消费者通过“暗号”发布上架信息，这就使得许多“高仿”、“A货”仍能够在严打假货的市场中争得一席之地；其二，对于无意间买到假货的消费者来说，许多假货与正品几乎相同，肉眼难以分辨真假，而市场上能够被第三方平台认可或者价格较低的鉴定机构少之又少，给消费者及品牌方的维权都带来了一定的困难。

3、被假冒的工业品数量增速有变缓的趋势。随着各品牌不断因假冒产品质量、工艺等问题背负骂名，品牌方逐渐意识到品牌保护的重要性。基于此，开始通过工艺改进、增加防伪标识、写入保护代码等方式便于消费者辨认真伪。对于制假者来说，假冒工业产品相较过去成本高、周期长，便失去了制假售假的意义。

参考2017年至2020年《上海知识产权检察白皮书》公布的涉商标类案件相关数据，其中2020年案件数量相较于2017年已高出近五倍，而案件数量成比例增长的背后，反映出了新型商标类犯罪案件的特点：

1、国内外品牌案件持平，新领域犯罪亟需关注。从被侵权的商品品类来看，制假技术的进步使得国外大牌假冒商品的仿真程度不断提高，消费者甚至品牌方难以快速辨认；而随着中国制造战略地推进，很多老字号产品以及国潮产品也创造了较高的品牌价值，这些品牌在吸引消费者的同时也吸引了不少侵权人，被假冒的商品中也开始出现了国产品牌的身影。除此之外，疫情当下，不少医疗器械、生物制剂等需求量较大的商品也成为了制假者的目标。

2、直播带货运营组织化，销售风险逐步凸显。从犯罪形式来看，犯罪团伙利用直播带货，通过对接商家、安排主播、管理后台以及维护售后等看似正规的方式制假售假，迷惑消费者。此外，随时都有可能在屏幕上弹出的购买链接、购买渠道让消费者眼花缭乱，买到假货却无处维权。

3、协助销售新模式出现，抽取服务费同样构成犯罪。整体来讲，网络环境下的假冒注册商标行为早已经是沧海桑田，犯罪行为逐渐呈现跨境化及产业链分工细化。同时，帮助犯罪行为亦趋多样化，各环节帮助行为均可能构成犯罪。

面对涉商标类犯罪的新形势、新特点，商标权刑事保护途径的优势及必要性如下：

1、取证难度低。基于近年来商标类犯罪行为出现产销分离、货标分离、跨区域作案等特点，权利人搜集证据存在一定的困难且成本较高。而通过合法、有效途径获取初步证据后向公安机关报案，再借助公安力量挖掘深度证据，可降低权利方调查及取证难度。

2、救济途径多样。这里需要强调的是，刑事救济手段与传统民事或行政程序并不是非此即彼，而是相辅相成的关系。刑事判决生效后，权利人还可以利用刑事程序中收集和确认的侵权证据，另行提起民事诉讼并主张刑事罚金优先折抵民事赔偿。同时，可利用前述证据解决其他民事侵权问题，以获得更高额赔偿。这一救济方式已在克XX润滑剂（上海）有限公司诉上海信X润滑剂有限公司等侵害商标权纠纷案件中予以确认，上海知产法院明确“刑事诉讼的证明标准高于民事诉讼，在刑诉案件中未被采信的证据仍可作为民事诉讼中认定事实的证据。同时，对于民事诉讼中涉案金额的认定也不以刑事为限”。

3、打击力度大、效果显著。面对商标侵权的新特点、新态势，传统的民事及行政途径很难对假冒商标行为斩草除根，侵权人往往支付赔偿金或罚款后又重操旧业，卷土重来。而刑事打击的能够通过线上及线下的排摸打击整条犯罪链，同时能够给予犯罪分子足够的社会威慑作用。

4、获赔速度快。整个刑事诉讼程序中，权利方均可与被告人以签署谅解协议的方式获得赔偿，而被告人积极退赔则能够直接获得减轻量刑的对价。相较于民事程序中的执行难、执行慢，刑事维权能够让权利方尽快获得赔偿。

正如前文所述，刑事救济手段是权利方维权的途径之一，在案件具体情况符合前述特点的情况下，可考虑作为首选。但在此之前，权利方首先应综合考虑其所销售商品的价格、被侵权商标所承载的商誉、因侵权行为所遭受的损害以及公司欲通过维权措施得到什么样的结果，再对救济程序进行选择。对于造成损害后果较轻的侵权行为，可通过发送律师函或向行政机关投诉的方式给侵权方予以警告；而对于曾反复多次侵权，以攀附权利方商誉为主要业务的公司，则可以采取刑事救济手段。

需要强调的是，并非所有的涉假冒注册商标案件均能启动刑事程序，即假冒注册商标的行为需要同时满足存在权利基础、存在侵权行为以及侵权行为构成犯罪这三个基本要件，本文不再赘述，具体可参见《服装市场中栖息着近百只鳄鱼商标，使用哪只会构成刑事犯罪》一文。

确认符合刑事启动条件的，可参考以下步骤处理：

1、及时组织采买及证据固定。当权利方搜集到的线索能够初步确认存在假冒注册商标行为的，即可通过多平台对现有线索及证据进行排摸，建议重点关注目前监管较为宽松的交易平台。一旦确定售假主体，可尽快组织采买，并通过公证、时间戳、存证云等方式固定证据。

2、采买完成后，权利方应尽快联系有资质的第三方机构或企业内部的鉴定中心对商品进行鉴定，确定商品真伪。考虑到不少售假方开始采用真假掺售的方式售假，建议采买多件商品进行鉴定。

3、如经鉴定确认对方存在售假的情况，可根据发货人、发货地址、物流信息等初步确认生产、销售假冒注册商标商品的个人或公司的基本信息，权利方对前述信息予以梳理后，可向公安机关报案。

4、报案后，权利方应及时跟进办案情况，基于刑事案件的特殊性，办案周期具有不确定性。而权利方作为该商标的实际管理经营者，相较于公安机关，对于相应商品的交易市场、交易特点、交易习惯以及受众人群更为熟悉，故建议加强与公安机关的沟通。同时，权利方可在刑事程序推进的过程中与侵权方进行谈判，看能否提前获得赔偿。

以上步骤为权利方采取刑事救济手段的常规操作，实践中还需要根据假冒商标所贴附商品的品类、销售模式以及市场销售特点制定更加详尽的方案